Julio Jáuregui: 2012

NIÑAS Y NIÑOS REFUGIADOS: EL EXILIO INCOMPRENDIDO*.

REFUGEE CHILDREN: THE EXILE MISUNDERSTOOD.

Lina Callejas Ramírez Y Julio Jáuregui Medina[1]

Universidad de Chile, Chile

lincallejas@gmail.com, juliojaureguim@gmail.com

Resumen: Dentro del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se reconoce la existencia de grupos con necesidades especiales de protección. Entre éstos se encuentran las niñas y niños, quienes debido a razones evidentes no tienen los medios ni los recursos para hacer respetar sus derechos. Esta situación es aún más difícil en el ámbito del refugio, siendo los menores de edad, independiente de la condición especial en la que se encuentran, la mayor parte de la población refugiada. Así, debido a la falta de una regulación específica y una institucionalidad eficiente para su adecuada protección se hace esencial aplicar los instrumentos generales de Derechos Humanos que dicen relación con menores de edad.

Palabras clave: Menores, Derechos del Niño, Derecho Internacional de los Refugiados, Interés superior del menor.

Abstract: International human rights law recognizes the existence of groups with special protection needs. Among these are the children who, due to obvious reasons do not have the means or resources to enforce their rights. This situation is even more difficult in the field of Asylum, because most of the refugee population are children. Thus, due to the lack of specific laws in order to recognize and establish an efficient institutional framework for their adequate protection, it is essential to apply regulations that are established in general human rights instruments related to minors.

Key words: Minors, Children’s rights, International Law of Refugees, best interest of the child.

INTRODUCCIÓN

La Ley N°20.430 que establece disposiciones sobre protección de refugiados señala, en su artículo 2°, que se reconocerán como refugiados a

“1. Quienes, por fundados temores de ser perseguidos por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentren fuera del país de su nacionalidad y no puedan o no quieran acogerse a la protección de aquél debido a dichos temores.

2. Los que hayan huido de su país de nacionalidad o residencia habitual y cuya vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público en dicho país.

3. Quienes, careciendo de nacionalidad y por los motivos expuestos en los numerales anteriores, se encuentren fuera del país en que tenían su residencia habitual y no puedan o no quieran regresar a él.

4. Los que, si bien al momento de abandonar su país de nacionalidad o residencia habitual no poseían la condición de refugiado, satisfacen plenamente las condiciones de inclusión como consecuencia de acontecimientos ocurridos con posterioridad a su salida.”

Esta definición es tomada tanto de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiadas[2], complementada por el Protocolo de Nueva York de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados[3], además de lo preceptuado en la Declaración de Cartagena sobre refugiados de 1984[4].

Cabe señalar que este reconocimiento opera para aquellos que sufren directamente la persecución o el temor de ésta. Ahora bien, se da una situación especial en cuanto a los familiares de aquel que se le reconoce el status de refugiado. En este sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra el principio de unidad de la familia, al señalar que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”[5]. Así, el Acta Final de la Conferencia que aprobó la Convención de 1951 señala que

“Recomienda a los gobiernos que adopten las medidas necesarias para la protección a la familia del refugiado y especialmente para: 1) Asegurar que se mantenga la unidad de la familia del refugiado, sobretodo en los casos en que el jefe de familia reúna las condiciones necesarias para ser admitido en un país; 2) Asegurar la protección a los refugiados menores de edad y sobre todo a los niños aislados y a los jóvenes, especialmente en cuanto a la tutela y la adopción.”[6]

Si bien, en la Convención de Ginebra de 1951 no hay un reconocimiento explícito al principio de unidad de la familia, los Estados parte han observado esta recomendación, entre ellos Chile, que en la ley ya mencionada regula en su artículo 9 la reunificación familiar como un derecho del cónyuge, conviviente, ascendiente, descendiente y menores de edad que se encuentren bajo tutela o curatela del refugiado[7].

En este sentido, se hace un especial reconocimiento a la situación de los menores de edad que vienen con sus familias, sin embargo, existen otros menores que, huyendo solos o acompañados por personas distintas a sus padres, llegan al país de asilo por ser los mismos menores las víctimas de la persecución o el temor de que ésta se produzca, y que por lo tanto pueden ser reconocidos individualmente como refugiados.

De esta forma, los niños y niñas refugiadas son reconocidos como un grupo con necesidades específicas de protección emanadas del sólo hecho de ser parte de un colectivo especial, conforme a los principios y normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, siendo obligación de los Estados el establecer medidas especiales para garantizar que estas personas disfruten de los mismos derechos que el resto, tomando acciones para disminuir o eliminar condiciones que causan o ayudan a perpetuar la discriminación[8].

Además de los niños, otros grupos que se encuentran en esta misma situación son: adultos mayores; lesbianas, gays, bisexuales y transexuales; personas con enfermedades catastróficas, como por ejemplo, portadores del VIH/SIDA; entre otras categorías, consideradas “sospechosas” conforme a las normas sobre no discriminación de los instrumentos de Derechos Humanos[9].

En particular, el Derecho Internacional de los Refugiados tiene un reto especial en cuanto a la protección de las personas pertenecientes a estos grupos con necesidades especiales, el cual dice relación con el poder establecer mecanismos eficaces para que, tanto sus solicitudes de reconocimiento del status de refugiado sean tramitadas de manera expedita en los diversos países, como el disfrute del asilo sean ejercidos de manera que, en el país de asilo, no exista una perturbación de sus derechos fundamentales por su condición personal, entendiendo que muchas veces ésta es la única causa de la huida, lo cual terminaría generando una doble persecución.

Es común que los países tengan políticas especiales en cuanto al tratamiento de estos casos. En virtud de la extensión y la complejidad de estas “situaciones especiales”, enfocaremos este estudio solamente en los niños y niñas refugiadas, ya que consideramos es una de las situaciones de mayor complejidad de las anteriormente expuestas[10].

En este sentido, si bien los niños ya son vulnerables por su condición de tales, cuando son refugiados quedan mucho más expuestos a situaciones en que sus derechos humanos no son respetados, por ejemplo, cuando se produce reclutamiento forzado, violencia doméstica, matrimonios forzosos, mutilación genital femenina, trabajos forzados, prostitución forzosa, producción de pornografía infantil y trata de personas[11] los cuales se agravan aún más si los menores se encuentran separados o no acompañados de sus padres.

1. Protección internacional a favor de las niñas y niños

1.1 Convenciones Generales sobre Derechos Humanos.

Si bien todos los niños, por el sólo hecho de ser personas, ergo, sujetos de derecho, están protegidas por las normas de Derechos Humanos, la Comunidad Internacional ha entendido que éstos merecen una protección especial. En este sentido las Convenciones Internacionales han señalado que los Estados no sólo están obligados a respetar y asegurar que los niños disfruten de los derechos consagrados en ella, sino que están obligados a tomar medidas especiales para protegerlos.

A nivel universal, destacan las normas consagradas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[12], así como en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[13].

En este sentido, el artículo 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.

Esta disposición requiere la adopción de medidas excepcionales por parte de los Estados, las cuales no deben ser discriminatorias conforme a lo dispuesto en párrafo quinto de la Observación General n°17 del Comité de Derechos Humanos[14], en particular en cuanto a raza, color u origen nacional, entre otros. Además, esta norma, conforme a lo dispuesto en el párrafo 3 de la Observación General en comento, permite a los niños gozar tanto de los derechos civiles y políticos como respecto de los derechos económicos, sociales y culturales, por tanto, los niños, en caso de privación del acceso a alimentación, agua, vivienda, vestido, atención médica o educación adecuada, podrían presentar una petición de conformidad con el Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[15].

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en tanto en su artículo 10.3 dispone que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: […] Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición.”, confirmando lo anteriormente señalado.

En cuanto a las regulaciones de carácter regional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 19 dispone que “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.”[16]

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002, al analizar las problemáticas actuales de la niñez, en particular en cuanto a los niños refugiados, señala que para analizar el alcance del artículo 19 se deben integrar tanto las normas y principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, como las normas de la Convención de Ginebra de 1951[17].

Así, la Opinión Consultiva dispone que las garantías judiciales del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos han de ser extensivas a los procedimientos de determinación de la condición de refugiado, por tanto, se debe establecer, en el caso de los niños, un derecho a audiencia, donde pueda presentar su solicitud y expresar su opinión, además de explicársele por parte de la autoridad el procedimiento al que está siendo sometido, cuales son sus decisiones y las consecuencias de estas; la obligación de designar un representante legal en caso de ser necesario; la adopción de medidas que permitan flexibilizar el estudio de la solicitud de asilo, debido a que los niños experimentan la persecución de un modo diferente a los adultos, teniendo en cuenta por tanto, el beneficio de la duda, la disminución de los estándares de prueba y el acceso a procedimientos más expeditos; la evaluación del grado de desarrollo mental y madurez, considerando el tema de la madurez progresiva, es decir considerando el perfil sicológico de cada menor y, en caso de no contar con suficiente madurez, considerar factores más objetivos al analizar la solicitud, y finalmente; el derecho a interponer recursos sencillos y rápidos contra actos que violen los derechos fundamentales, conforme al artículo 25 de la Convención Americana, aplicándose esta sin discriminación[18].

Por otro lado, también se señala que se debe proteger a la familia, y en este sentido, cualquier decisión estatal que afecte a la unidad de la familia debe ser tomada conforme a las garantías judiciales. Así, el Estado no sólo debe abstenerse de cometer actos que signifiquen la separación de los miembros de la familia, sino que debe adoptar medidas para mantener la unidad familiar o para facilitar la reunificación en caso que correspondiera[19].

Además, señala que, en cuanto a las detenciones de niños refugiados, la regla general es que éstos no deben sufrirlas, sino que deben recibir hospedaje y supervisión adecuada por parte de las autoridades estatales protectoras de la infancia, y por tanto la detención debe ser considerada como ultima ratio, por periodos lo más cortos posibles de tiempo, y conforme a las garantías mínimas que se otorguen a los adultos en las mismas condiciones.

El otro instrumento regional que tiene disposiciones en este sentido es el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual en el artículo 16 preceptúa que “Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.”[20].

Finalmente, cabe señalar que todos estos instrumentos se encuentran vigentes en Chile, y por tanto tienen aplicación directa conforme a lo dispuesto por el artículo 5 inciso segundo de la Constitución Política de la República de Chile.

1.2 Convención sobre los Derechos del Niño.

La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) de 1989 señala que los Estados Partes han de respetar los derechos que ella contiene, además de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para darle real efectividad. El disfrute de estos derechos debe ser sin discriminación alguna, lo cual ha de asegurarse a través de medidas adoptadas por los Estados Partes.

En este sentido, señala que niños son todas aquellas personas menores de 18 años. Esta norma es importante, ya que hay sociedades donde los adolescentes desempeñan papeles de adultos en materias como el matrimonio, crianza de niños, trabajo o en la guerra, y por lo cual, la Convención prefirió definir una edad específica[21].

Conforme a la CDN, los niños deben gozar de: el derecho al nivel más alto posible de salud y acceso a servicios médicos; derecho intrínseco a la vida; derecho a la educación; derecho a ser registrado al nacer; protección contra toda forma de explotación, en particular, explotación y abuso sexual, laboral, reclutamiento, y en caso que esto ocurriera, medidas para recuperarse de estos daños.

Cabe señalar el ACNUR, en las Directrices sobre protección y cuidado, identifica en la CDN tres normas básicas que permean todo el sistema de protección de los menores de edad: las normas del interés superior, no discriminación y participación[22].

La primera tiene aplicación en las políticas de los gobiernos y en las decisiones sobre los niños a título individual. Respecto a las políticas de los gobiernos, éstos deben estudiar cómo afecta a los niños cada decisión adoptada, ya que a veces pueden existir contradicciones entre el interés del adulto y de los niños, adoptando el gobierno la decisión que sea mejor para el niño. En cuanto a los niños a título individual, los intereses superiores del niño deben ser la consideración primordial, por ejemplo, en caso de separación de un niño de sus padres si existen abusos o descuido de sus progenitores para con el menor. Este principio permea toda la regulación de los derechos humanos, y es desarrollado especialmente por el ACNUR en las Directrices para la determinación del interés superior del menor[23]. La aplicación de este principio en materia de refugiados será analizado más adelante.

La segunda norma identificada por el ACNUR dice relación con la no discriminación, en virtud de la cual los niños refugiados, solicitantes de asilo y los solicitantes de asilo rechazados, han de gozar de todos los derechos consagrados en la CDN, independiente de su condición migratoria[24].

El tercer tipo de normas se refiere a la participación, entendiendo la norma del artículo 12 que establece que “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”, permeando toda la CDN. Así, formas de participación se dan en la vida familiar y en la vida de la comunidad, y esta se materializa a través de suministro de información, diálogo y en la toma de decisiones, conforme al crecimiento y grado de madurez[25].

En cuanto a la protección de los niños refugiados, esta Convención se refiere particularmente a ellos en el artículo 22, señalando que

“Los Estados Partes adoptarán medidas adecuadas para lograr que el niño que trate de obtener el estatuto de refugiado o que sea considerado refugiado de conformidad con el derecho y los procedimientos internacionales e internos aplicables reciba, tanto si está solo como si está acompañado de sus padres o de cualquier otra persona, la protección y la asistencia humanitaria adecuada para el disfrute de los derechos pertinente enunciado en la presente Convención y en otros instrumentos internacionales de derechos humanos o de carácter humanitario en que dichos Estados sean partes.”.

Además, el inciso segundo de esta disposición se refiere al deber de los Estados Parte de cooperar en la búsqueda de los padres y otros miembros de la familia, con miras a la reunificación familiar.

La norma transcrita supra tiene una importancia fundamental, en cuanto reconoce expresamente a los niños refugiados todos los derechos consagrados tanto en esta Convención como en instrumentos de derechos humanos y de derecho humanitario. Además, cabe destacar, en cuanto a la extensión que tiene esta Convención, que éste es el instrumento de derechos humanos con mayor cantidad de ratificaciones, en particular: 192 Estados partes, teniendo especial importancia respecto de aquellos Estados que no son parte de la Convención de Ginebra de 1951.

Cabe señalar que el ACNUR señaló expresamente en las Directrices sobre protección y cuidado que, si bien los principios de la Convención de Ginebra de 1951 y el Protocolo de Nueva York de 1967 son aplicables de la misma forma que a los adultos, reconociendo la posibilidad de que los niños tengan fundados temores de ser perseguido, y operando el principio de no devolución respecto de los menores[26], la principal regulación respecto de los niños es la CDN, el cual si bien no es un tratado sobre refugiados, se aplica a los niños refugiados, ya que los derechos que establece ésta son aplicables a toda persona menor de 18 años de edad, sin discriminación alguna.

2. El “interés superior del niño” y su relación con los menores refugiados.

La Convención de los Derechos del Niño, en el artículo 3.1 establece un principio general que permea todas las ramas del derecho, el principio del “interés superior del niño” consagrado de la siguiente forma:

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Esta Convención señala que el interés superior ha de ser el factor determinante para decidir acciones específicas, tales como la separación del niño de sus padres, contra la voluntad de éstos (artículo 9) y la adopción del menor (artículo 21).

Este principio además está consagrado en los siguientes instrumentos: Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados (2000); Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía (2000); Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (1980); Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional y su Recomendación de 1994 relativa a su aplicación a los menores refugiados y a otros desplazados internacionalmente, en la Convención sobre Jurisdicción, Ley Aplicable, Reconocimiento, Aplicación y Cooperación con respecto a la Responsabilidad Paterna y Medidas para la Protección de menores (1996); Carta Africana de los derechos y el bienestar del niño (1990); Convenciones de la Organización Internacional del Trabajo número 182 (Convención sobre las peores formas de trabajo infantil, 1993) y número 138 (Convención sobre la edad mínima, 1973).

Como una forma de colaborar con la formulación de los procedimientos que deben establecer los diferentes Estados en materia de protección de los niños y niñas, el ACNUR dictó las “Directrices del ACNUR para la determinación del interés superior del menor”, las cuales, tal como el “Manual de Criterios y Procedimientos para determinar la condición de refugiado” no tienen valor jurídico vinculante, pero si tienen un valor de recomendación y han sido reconocidas como normas de soft law.

Estas normas si bien no son obligatorias para los Estados, si lo son para el ACNUR, imponiéndose como un deber el “asegurar que el personal encargado de tales acciones [principalmente respecto de los procedimientos de determinación del interés superior] tenga el conocimiento y las habilidades requeridos para valorar si la acción a llevar a cabo es conforme al interés superior del menor”[27].

En particular, en materia de asilo, este principio debe ser asumido de una manera especial en cuanto a la protección que otorguen los Estados a los niños solicitantes de asilo y a los menores refugiados. Así, los Estados, para cumplir con lo dispuesto en la CDN en cuanto al deber de asegurar a los niños la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, conforme al artículo 3 inciso segundo, deben establecer mecanismos que permitan asegurar este principio.

De esta forma, el establecer un sistema de protección facilita la determinación del interés superior del niño, ya que esto implica un sistema de registro y documentación respecto de todos los menores refugiados, que permite identificar puntos conflictivos y posibles soluciones.

El ACNUR no está ajeno a la regulación que establece la Convención de los Derechos del Niño, ya que, como agencia de las Naciones Unidas, se ha comprometido con la protección y promoción de los derechos de los niños. En este sentido, en las Directrices para la determinación del interés superior del niño, establece distintos procedimientos para resguardar este principio, cuando se vea en la necesidad de tomar alguna decisión que afecte a niños refugiados o bajo su competencia.

En este sentido, es de importancia mencionar que si el ACNUR debe realizar actuaciones relativas a niños bajo su competencia, tales como la inscripción de éstos, la provisión de cuidado temporal o la búsqueda de familiares, ha de hacer una evaluación previa de cuál es el interés superior, y en consideración a éste se debe tomar la decisión final.

Cabe hacer una prevención en cuanto a la aplicación práctica de este principio, el cual no opera en el reconocimiento del status de refugiado, teniendo en cuenta que si un niño o niña no cumple con los criterios de inclusión o se encuentre dentro de las cláusulas de exclusión, no debe necesariamente ser reconocido como tal, sino más bien apunta al establecimiento de salvaguardas en cuanto a los procedimientos y decisiones fundamentales relativas al futuro de éste[28].

2.1 Determinación del Interés Superior del niño (DIS).

El ACNUR, toma como marco jurídico, en su trabajo con los niños, lo dispuesto en los artículos 9 y 21 de la CDN, los cuales señalan que los Estados deben establecer garantías procedimentales estrictas tanto para la adopción de niños, así como para la toma de decisiones que impliquen la separación del niño de sus padres contra la voluntad de los últimos, incluyendo aquellas decisiones relativas al cuidado personal definitivo de los menores. Estas garantías también han de ser aplicables a las decisiones que recaigan en repatriación y reasentamiento de niños no acompañados o separados, conforme a lo dispuesto en la Observación General n° 6 del Comité de los Derechos del Niño.

A partir de lo anterior, el ACNUR ha establecido un procedimiento de “Determinación del interés superior (DIS)”, el cual es un proceso formal, con salvaguardas procesales estrictas, aplicable cuando se refiere a las materias anteriormente descritas; mientras que habrá una “Evaluación del interés superior” en las demás materias que no requieren un DIS[29].

En las materias propias del Derecho de Refugiados, el DIS opera en: la identificación de la solución duradera más apropiada para un menor refugiado no acompañado o separado; las decisiones de asistencia temporal para menores refugiados no acompañados y separados en determinadas circunstancias excepcionales, y; las decisiones que pueden conllevar la separación del menor de sus padres contra la voluntad de éstos, siendo aplicable para todas las demás cuestiones en que estén involucrados niños refugiados, una Evaluación del interés superior[30].

2.2 Evaluación del interés superior.

Cabe reiterar que la Evaluación del interés superior va a operar en toda actuación con respecto a niños refugiados, cuando no sea necesario un procedimiento formal de DIS. En este sentido, la Evaluación del interés superior es desformalizada, y debe estar presente desde el momento de la identificación del niño, principalmente cuando este se encuentra separado de sus padres o no acompañado por un adulto, o cuando se trate de un menor en otra situación de riesgo[31].

El único requisito de la evaluación es que sea realizada por personal capacitado, que tenga las habilidades y conocimientos necesarios para ello, por tanto es menester la presencia de personal con una formación especial en derechos del niño para poder realizar analizar su situación.

3. Situaciones especiales de riesgo.

Sin perjuicio que la situación de vulnerabilidad de los niños es un tema complejo por el hecho de ser tal, hay algunas situaciones de mayor complejidad que se deben abordar de manera especial. Entre éstos se encuentran los menores no acompañados o separados, los niños en conflictos armados y los niños sometidos a regímenes de explotación sexual.

3.1 Niñas y niños no acompañados o separados.

Las Directrices de ACNUR para la determinación del interés superior del menor señalan que si bien en materia de protección, todos los niños de competencia del ACNUR son importantes, los menores no acompañados o separados requieren una atención especial, ya que existen mayores riesgos a los que se pueden enfrentar que un niño que se encuentra dentro de la órbita de protección de los padres, y por tanto, se requieren medidas específicas para determinar su interés superior[32].

En este sentido, el ACNUR define como Niños no acompañados a aquellos menores separados tanto de sus padres como respecto de cualquier otro adulto responsable según la ley o costumbre; mientras que menores separados son aquellos niños o niñas apartados de ambos padres o de su cuidador, según la ley o costumbre, pero que está acompañado de otros parientes, y; finalmente, niños huérfanos aquellos menores cuyos padres han fallecido, sin perjuicio de que se le pueda calificar, según la ley o costumbre indique, a aquellos que han perdido a uno solo de los progenitores[33].

Cabe destacar que estas situaciones no son excepcionales, sino que al contrario, son cada vez más los menores que se encuentran separados o no acompañados por los padres, principalmente por la persecución que pueden sufrir los padres de los menores o los niños, los conflictos internacionales, las guerras civiles, la trata de niños e incluso la venta que realizan de éstos sus mismos padres[34].

La importancia de regular esta materia radica en que las tres situaciones descritas anteriormente son circunstancias especialmente devastadoras para niños refugiados y desplazados, existiendo en ellos un mayor grado de vulnerabilidad, y por tanto, más posibilidades de sufrir violaciones a sus derechos humanos.

En este sentido, el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que estas situaciones generan una mayor exposición

“a la violencia de género y, en particular, a la violencia doméstica. En algunos casos, estos menores no pueden obtener documentos de identidad apropiados, no tienen acceso a registros, su edad no puede determinarse, ni pueden tampoco solicitar documentos, instar la localización de la familia, ni acceder a sistemas de tutela o asesoramiento jurídico. En muchos países, se rehúsa sistemáticamente la entrada a los menores no acompañados o separados de su familia o son detenidos por funcionarios de los servicios de fronteras o de inmigración. En otros casos, son admitidos, pero se les deniega el acceso a los procedimientos de solicitud de asilo o sus solicitudes no se tramitan de forma que se tenga en cuenta su edad y sexo. En algunos países se prohíbe a los menores separados que han sido reconocidos como refugiados solicitar la reunificación familiar; en otros se permite la reunificación, pero se imponen unas condiciones tan restrictivas que resulta prácticamente imposible de conseguir. Son también muchos los menores que disfrutan de un régimen sólo temporal que finaliza al cumplir los 18 años y se encuentran entonces con que existen muy pocos programas eficaces de retorno.”[35].

Cabe señalar que, en la práctica, uno de los problemas para aquellos que trabajan en la identificación y aplicación de procedimientos de DIS, se produce en la identificación de estos casos, ya que generalmente se acude a la comunidad en búsqueda de información sobre situaciones de riesgo. En este sentido, la identificación de los niños no acompañados es mucho más fácil de realizar, mientras que la situación de los niños separados de sus padres es diametralmente opuesta, ya que ésta se vuelve “invisible” al ser tradicionalmente aceptado el hecho de que los menores se encuentren bajo el cuidado de sus familiares, sin perjuicio que se pueden encontrar latentes situaciones de abuso, trato negligente, violencia y/o explotación, además de que puede existir la voluntad por parte de los menores de ser reunificados con sus padres[36].

3.2 Niños en conflictos armados: Prohibición del reclutamiento infantil.

Los niños que se ven afectados por los conflictos armados pueden ser víctimas directas del conflicto, siendo éste la motivación principal de su huida, que se consolida generalmente en algún país vecino o en campamentos de refugiados. Un problema se genera cuando esta huida no se produce, al ser los menores objeto de reclutamiento forzado, o, cruzando la frontera, si son víctimas de reclutamiento por parte de las guerrillas nacionales en los países de asilo.

En este sentido, la CDN en su artículo 38 establece la obligación de los Estados de respetar y velar por el cumplimiento de las normas del derecho internacional humanitario que les sean aplicables a los niños; que se adopten medidas para evitar que existan menores de 15 años que participen directamente en las hostilidades; que se prohíba el reclutamiento de menores de 15 años; y finalmente, que se adopten medidas para asegurar la protección y cuidado de los niños afectados por los conflictos armados.

La disposición anterior es complementada por el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en conflictos armados[37], el cual dispone que conforme al artículo 1 de la CDN niño es todo menor de 18 años, entiende que debe elevarse la edad mínima para el posible reclutamiento de personas en las fuerzas armadas y en la participación en las hostilidades, velando porque se cumpla el principio del interés superior del niño en las decisiones que tengan relación con las dos materias anteriormente señaladas.

Así, el artículo 3 dispone que el reclutamiento voluntario en las fuerzas armadas de los Estados no puede ser anterior a los 15 años de edad, y en caso que fueran menores de 18, debe existir una protección especial, mientras que el artículo 4 proscribe toda posibilidad de reclutamiento de menores de edad en grupos armados distintos a los estatales.

En el mismo sentido anterior, el Convenio N° 182 de la Organización Internacional del Trabajo sobre las peores formas de trabajo infantil[38] establece que los Estados Parte deben adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la eliminación de las peores formas de trabajo infantil, incluyendo dentro de éstos al reclutamiento forzoso y obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados.

Finalmente cabe señalar que el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional[39] definió como delito de guerra el reclutamiento o alistamiento de niños menores de 15 años en las fuerzas armadas, sean o no nacionales, o la utilización de éstos para que participen activamente en las hostilidades, ya sea en un conflicto armado internacional, donde el delito se comete sólo si el alistamiento es en las fuerzas armadas nacionales, conforme lo dispone el artículo 8, apartado 2.b).xxvi) , o en conflictos no internacionales, ya sea en las fuerzas armadas del Estado o en otras irregulares, según el mismo artículo, 8, pero en el apartado 2.e).vii).

3.3 Menores sometidos a explotación sexual.

A diferencia de las situaciones anteriormente descritas, que afectan tanto a niños como a niñas, las niñas adolescentes son el blanco principal de la explotación sexual y el abuso[40].

Para regular esta materia, la CDN ha dispuesto en el artículo 34 el compromiso de los Estados para con la protección de los niños buscando evitar la explotación y el abuso sexual. En este sentido, es deber de los Estados tomar medidas tanto de carácter nacional como internacional para evitar la incitación o la coacción para que un niño se dedique a actividades sexuales ilegales, la explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales y finalmente la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.

La Asamblea General de Naciones Unidas, al ver la importancia de la protección de los menores que se encuentran bajo las circunstancias anteriormente descritas, en virtud de la tendencia al crecimiento en los índices de trata internacional de menores con finalidad de venta de niños, prostitución y utilización en la pornografía, adoptó el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía[41], tipificando todos ellos como delito.

Así, este protocolo establece una norma imperativa en el artículo 1, señalando que “Los Estados Partes prohibirán la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía […]”, definiendo cada uno de estos actos, y estableciendo que ellos deben incluirse en la legislación penal de los Estados Partes, independientemente del lugar en que se haya cometido el hecho ilícito.

Finalmente, cabe señalar que la Comisión de Derechos Humanos, el 7 de marzo de 1990, en la resolución 1990/68 sobre Venta de niños[42], nombra un Relator Especial que tenía un mandato temporal de un año, el cual se ha renovado hasta el día de hoy, y que dentro de sus competencias se encuentra el examinar las cuestiones relativas a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Esta relatoría especial realiza informes respecto de distintos países o de situaciones específicas que estén involucradas dentro de su mandato.

4. Regulación nacional de protección de los menores en Chile: el caso especial de los menores refugiados.

En este apartado final revisaremos, en términos generales, la situación actual de la protección de los Derechos del Niño, para finalmente analizar la situación particular de las medidas que se toman respecto de menores refugiados en Chile.

4.1 Regulación general.

En los últimos años, múltiples reformas, tanto a nivel constitucional como legislativo han permitido dar cumplimiento a lo dispuesto por la CDN en cuanto a que los Estados deben adoptar medidas para asegurar el goce efectivo de los derechos por parte de los menores de edad que residan en el país.

En este sentido, podemos destacar la Ley N° 19.876 Reforma Constitucional que establece la obligatoriedad y gratuidad de la Educación Media[43], de mayo de 2003, por la cual se prolonga el periodo de escolaridad obligatoria de los menores de edad en un mínimo de 12 años; las leyes que regulan las Garantías Explícitas en Salud (GES – Ex AUGE), donde existen patologías especialmente cubiertas si se trata de menores de edad[44]; la Ley N° 19.968 que Crea los Tribunales de Familia[45], de agosto de 2004 y que viene a reformar la judicatura de Menores que existía hasta la fecha, conociendo éstos respecto de cuestiones relativas al cuidado personal, los regímenes de relación directa y regular, el derecho de alimentos y las causas penales en que se imputa a niños o niñas mayores de 14 y menores de 16 años, además de regular un procedimiento especial en caso de vulneración de los derechos de los niños o adolescentes; la reforma y modernización del Servicio Nacional de Menores (SENAME), además de la creación de Oficinas de Protección de Derechos de la Infancia (OPD) que funcionan mediante acuerdos entre SENAME y las Municipalidades del país[46]; y Ley N° 20.084 que establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por infracciones a la ley penal, que establece normas especiales en cuanto al tratamiento de los adolescentes, además de reconocer el principio del interés superior del menor como pilar básico de la normativa[47].

A pesar de los avances anteriormente señalados, el Comité de los Derechos del Niño a Chile[48], al hacer las observaciones a los informes presentados por los Estados, realiza las siguientes críticas en cuanto a la situación de los menores en el país: por una parte, cuestiona la no separación de las normas relativas a protección de menores y las que dicen relación con los procedimientos judiciales, manteniéndose judicaturas comunes que conocen tanto de la responsabilidad penal de los menores de 16 años como de medidas proteccionales de derechos (los Tribunales de Familia) y otra que conoce de la responsabilidad penal de los adultos y de los adolescentes (Juzgados de Garantía); además, tampoco se produce la separación a nivel institucional, sin perjuicio de las reformas en curso al SENAME, teniendo este la responsabilidad de velar por los derechos de niños, niñas y adolescentes, al mismo tiempo de ser el encargado de las medidas de internamiento y vigilancia cuando digan relación con la responsabilidad penal de los menores.

Cabe señalar que, en la última década, Chile ha ratificado o adherido la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad[49]; los Protocolos Facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la participación de niños en los conflictos armados, y el relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía; el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, y el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, ambos complementarios a la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional[50]; y la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares[51], todas normas que tienen disposiciones favorables a los menores de edad, tal como se analizó en el apartado precedente.

En esta materia, cabe destacar que el Comité de los Derechos del Niño, sin perjuicio que reconoce los avances en materia legislativa y en cuanto a las ratificaciones y adhesiones a los diversos instrumentos internacionales, no deja de preocuparse por la falta de reglamentación especial para algunos grupos vulnerables, entre ellos, los niños indígenas, migrantes y refugiados, los que tienen discapacidades, los provenientes de estratos socioeconómicos desfavorecidos, y los que viven en zonas rurales que son víctimas de discriminación. Además tiene una preocupación especial por las niñas menores de edad que quedan embarazadas y que son excluidas de los establecimientos educacionales, a pesar de la prohibición explícita en este sentido, y; por los menores homosexuales, ya que se sigue penalizando las relaciones de éstos si son menores de 18 años, lo que supone una discriminación sobre la base de la preferencia sexual[52].

Además el Comité señala que la actitud paternalista del Estado perjudica la capacidad de los niños y niñas de ejercer sus derechos, afectándose en este sentido tanto el principio del interés superior del niño como el derecho a opinión de los niños en cuanto a la elaboración de políticas relativas a su condición, en particular, a la familia y a la justicia penal[53]. Por otro lado, el Comité critica el artículo 234 del Código Civil, que dispone que “Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal.”, ya que señala que este pareciera autorizar el castigo corporal en el hogar, el cual esta proscrito en la normativa de los Derechos del Niño[54].

Cabe destacar que en cuanto a los niños migrantes, existe un grave problema respecto de los hijos de extranjeros sin residencia legal en Chile, los cuales quedan expuestos a la apatridia, agravándose esto porque Chile no ha promulgado una normativa adecuada conforme con las obligaciones internacionales[55], sin dejar de mencionar que Chile no es parte de la Convención para reducir los casos de apatridia[56].

Finalmente, en cuanto a las situaciones especiales de riesgo a los que pueden quedar sometidos los niños y niñas refugiados, cabe señalar que, respecto de los menores refugiados, la situación de niñas y niños no acompañados o separados de sus padres es una situación excepcional, y que no se encuentra regulada en nuestro país, sin perjuicio de quedar sometido a las obligaciones internacionales por ser Parte en la CDN. Respecto de los niños en conflictos armados, nuestro país es Parte en el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la participación de niños en los conflictos armados, como se señaló anteriormente, además que respecto a esta normativa, solo permite el reclutamiento voluntario de niños y niñas mayores de 16 años en las Fuerzas Armadas, lo que no contraría las disposiciones del instrumento señalado.

La única situación de riesgo que se encuentra reglada en nuestro ordenamiento, dice relación con la explotación y abuso sexual. En este sentido, tal como se señaló anteriormente, Chile ratificó el Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, y el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, y el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que son los principales instrumentos que regulan la materia.

En cuanto a la legislación penal que es la llamada a prevenir estas situaciones, ésta fue modificado por la Ley N° 19.927 que modifica el Código Penal y el Código Procesal Penal en materia de delitos de pornografía infantil del 2004, tipificando los delitos de abuso sexual de forma general, y en particular en menores de edad, agravándolo en caso de fuerza física o moral, o si se aprovecha de la incapacidad o, de la enajenación o trastorno menta, o si se abusa de una anomalía o perturbación física, de una relación de dependencia, del grave desamparo o mediante engaño, siempre que en estas cuatro últimas sea mayor de catorce años; delito de abuso sexual con impúberes o impropio; delito de involucramiento de menores impúberes en acciones sexuales; delito de participación en la producción de material pornográfico infantil; delito de facilitación de la prostitución de menores de edad; delito de trata de personas con motivo del ejercicio de la prostitución, agravándola en caso de menores de edad; crea una figura para todo otro acto en que se obtiene servicios sexuales a cambio de dinero u otras prestaciones, tipificando el delito de comercialización, importación, exportación, distribución, difusión y exhibición de pornografía infantil; delito de posesión maliciosa, estableciendo normas especiales en cuanto al uso de Internet en la comisión del ilícito.

Finalmente, cabe señalar que hasta el año 2010 estuvo vigente una Política Nacional y un Plan de Acción Integrado a favor de la Infancia y Adolescencia 2001-2010[57], en que se trataban las principales problemáticas referentes a niñas, niños y adolescentes, el cual tenía un carácter interministerial, pero que dejó de estar en funcionamiento con la nueva administración de gobierno..

4.2 Regulación nacional para niñas y niños refugiados: Capítulo VI de la Ley 20.430.

La Ley sobre Protección de los Refugiados es muy escueta en cuanto a una regulación especial hacia los niños y niñas refugiadas.

En este sentido, solamente regula un procedimiento especial en cuanto a la solicitud de reconocimiento del status de refugiado en caso de existir menores no acompañados o separados de sus padres. Respecto de los demás niños y niñas, la Ley 20.430, en el artículo 38 y el Reglamento de la misma Ley, el Decreto 837 del Ministerio del Interior, en el artículo 55, sólo señalan que éstos tendrán derecho a solicitar el reconocimiento con independencia de las personas que ejercen su representación legal.

En cuanto al procedimiento para los menores de edad separados o no acompañados de sus familias, el artículo 40 de la Ley señala que se observarán las recomendaciones formuladas por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados en las Directrices sobre Protección y Cuidados de Niños Refugiados, documento que ya fue analizado anteriormente en el apartado 2.1 de este artículo.

Cabe señalar que, cuando ingresó la Ley al Congreso Nacional para su tramitación, en el artículo 30 se disponía que “Aun cuando no fuesen solicitantes principales del reconocimiento de la condición de refugiado, todos los miembros del grupo familiar, incluyendo los niños, niñas, hombres y mujeres adultas, podrán ser entrevistadas […]”[58], siendo aprobado este texto por la Comisión de Gobierno interior y regionalización[59]. Sin embargo, cuando el texto pasa a la consideración de la Honorable Cámara de Diputados, el artículo 30 sometido a discusión reza “Aun cuando no fuesen solicitantes principales del reconocimiento de la condición de refugiado, todos los miembros del grupo familiar, podrán ser entrevistadas […]”[60].

Lo anterior es de vital importancia, ya que, se deben determinar medidas especiales en cuanto a lograr una Evaluación del interés superior del niño, conforme a lo preceptuado en las Directrices de ACNUR sobre la materia, ya que tal como se señaló anteriormente, esta opera no solo respecto de los menores no acompañados o separados, sino que respecto de todos los menores, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la CDN que tiene una aplicación general respecto de todos los menores que se encuentren en el territorio del Estado Parte y que se vean afectados por decisiones tomadas por instituciones públicas, privadas, tribunales, autoridades administrativas u órganos legislativos.

En este sentido, si la entrevista no se realiza por un funcionario con las competencias especiales para determinar esto, o supervisado por un funcionario con estas capacidades, se estaría vulnerando este principio que es el pilar de la protección de los niños y niñas.

En cuanto a los menores no acompañados o separados de sus padres, el artículo 54 del reglamento entrega definiciones tomadas de las Directrices de ACNUR sobre la determinación del interés superior del Niño, señalando que se entiende por niño, niña o adolescente no acompañado o separado de su familia, al tenor de lo ya analizado.

En cuanto a la solicitud, el artículo 55 establece que respecto de los menores no acompañados o separados, la Secretaría Técnica, es decir, la Sección Refugio y Reasentamiento del Ministerio del Interior, debe informar de inmediato a la autoridad de protección de derechos de niños, niñas o adolescentes para que se adopten las medidas de protección, cuidado y asistencia que se estimen necesarias.

Respecto de las entrevistas, la autoridad migratoria es la encargada de determinar si éstas se realizan a los niños acompañados o no por sus padres o representantes legales. Si fueran menores no acompañados, separados o huérfanos, la entrevista se realiza en presencia de expertos en derechos de la infancia y adolescencia. En este sentido el reglamento no indica a que instituciones pertenecen estos expertos, sin perjuicio de que, en aplicación de la Ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, se solicitó conocer las instituciones de las cuales dependen estos funcionarios, señalándose por parte del Subsecretario del Interior que “las principales instituciones llamadas a intervenir en la materia por la que se consulta son entidades estatales, tales como el Servicio Nacional de Menores y la Jefatura Nacional de la Familia de la Policía de Investigaciones de Chile. Estos organismos asignan a los funcionarios que estimen convenientes, según las características del caso en particular, y de acuerdo a la ciudad o localidad donde se encuentre el menor”[61].

Finalmente, cabe señalar que el artículo 57 del reglamento señala que en todas las etapas del procedimiento de reconocimiento de la condición de refugiado han de observarse las recomendaciones formuladas por la autoridad chilena de protección e derechos de niños, niñas y adolescentes (actualmente radicada esta competencia en el SENAME) y las Directrices sobre Protección y Cuidado de Niños Refugiados del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, la cual fue analizada anteriormente.

CONCLUSIÓN.

La protección de las niñas y niños en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es considerado un tema de vital importancia, y por tanto su desarrollo apunta a lograr una efectiva protección sobre estos sujetos de derecho, abarcando todos aquellos ámbitos respecto de los cuales los menores son potenciales o frecuentes victimas. En este sentido, se han aprobado Convenciones para evitar el tráfico de menores, la explotación sexual, la intervención en conflictos armados, entre otros.

Si bien se han identificado estos problemas especialmente en los menores que solicitan refugio, el Derecho Internacional de los Refugiados no se ha encargado especialmente de un desarrollo íntegro de este grupo de especial protección, entendiendo aplicables y adaptables las Convenciones generales aprobadas sobre protección de los menores, debido a la convergencia regulatoria de todo el Sistema Internacional de los Derechos Humanos.

Si bien Chile ha adherido y ratificado muchas de estas Convenciones, no ha tendido a aplicarlas fehacientemente en su institucionalidad interna, dándose por tanto una incongruencia entre la actuación del Estado y la protección interna de los más débiles y prácticamente sin voz, lo cual viene a ser una situación de particular preocupación cuando se refiere a menores refugiados y solicitantes de asilo, ya que, por su precariedad, existe una menor inclusión en las políticas estatales. Sin embargo, cabe hacer notar que en nuestro país, no es frecuente el ingreso de menores separados o no acompañados por sus padres.

Finalmente, cabe señalar que los menores constituyen casi la mayor parte de la población refugiada, ante lo cual el Derecho Internacional de los Refugiados necesita de normas específicas que regulen la situación de los niños refugiados, sin perjuicio que las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño son aplicables por su condición de tales, pero sin considerar especialmente su situación de vulneración.

En este sentido, la principal herramienta de la que se vale el Derecho Internacional de los Refugiados es el principio del interés superior del niño, el cual debe primar cuando se tomen decisiones que afecten a éstos directamente. Tal como se señaló, esto no implica un reconocimiento automático del status de refugiado, sino que la obligación del Estado de tomar medidas especiales para asegurar el disfrute de sus derechos fundamentales, por su condición de vulnerabilidad, en todos los momentos del procedimiento de reconocimiento de la condición de refugiado, y al momento del disfrute del mismo.

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Ley N° 20.430 que establece Disposiciones sobre Protección de Refugiados, Ministerio del Interior, Subsecretaría del Interior, Santiago, Chile: 15 de abril de 2010.

*Artículo presentado en el III Congreso de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 7 de septiembre de 2012 y publicado en:

http://www.congresoddhh.cl/biblioteca/Ni%C3%B1as_y_Ni%C3%B1os_refugiados.pdf

[1] Lina Marcela Callejas Ramírez es Egresada de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, Ayudante de cátedra: Derecho Procesal, con Raúl Núñez O. Correo electrónico: lincallejas@gmail.com; y Julio Rafael Jáuregui Medina es Egresado de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, Ayudante ad honorem del Departamento de Derecho Internacional (2007 – 2012). Correo electrónico: juliojaureguim@gmail.com. Ambos realizaron una pasantía en el Área Refugio de la Vicaría Pastoral Social, Agencia Implementadora de ACNUR en Chile (2008 – 2010), y son Memorista en materia de asilo, memoria intitulada “La concepción jurídica y la práctica estatal sobre refugio en Chile. Análisis crítico”, guiada por la Dra. Ana María Moure. Número de contacto: 93912250

[2] CONVENCIÓN SOBRE EL ESTATUTO DE LOS REFUGIADOS, 189 U.N.T.S. 150, entrada en vigor 22 de abril de 1954.

[3] Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, 606 U.N.T.S. 267, entrada en vigor 4 de octubre de 1967.

[4] Declaración de Cartagena sobre Refugiados. Adoptado por el Coloquio Sobre la Protección Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá: Problemas Jurídicos y Humanitarios, Cartagena, Colombia, 19 al 22 de noviembre de 1984.

[5] Declaración Universal de Derechos Humanos, A.G. res. 217 A (III), ONU Doc. A/810 (1948). Artículo 16.3

[6] EXTRACTO DEL ACTA FINAL DE LA CONFERENCIA DE PLENIPOTENCIARIOS DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL ESTATUTO DE LOS REFUGIADOS Y DE LOS APÁTRIDAS. Recomendación C. U.N.T.S. vol. 189, pág. 37. En: ACNUR. Manual de Procedimientos y Criterios para determinar la Condición de Refugiado en virtud de la Convención de Ginebra de 1951 y el Protocolo de Nueva York de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados. Ginebra, 1979. p. 62.

[7] Ley N° 20.430 que establece Disposiciones sobre Protección de Refugiados, Ministerio del Interior, Subsecretaría del Interior, Santiago, Chile: 15 de abril de 2010. Art. 9.

[8] COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. 37º período de sesiones (1989). Observación general Nº 18 No discriminación. En: NACIONES UNIDAS, Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), 27 de mayo de 2008, p. 234.

[9] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-101/05. Citado por: DULITSKY. Ariel. El Principio de Igualdad y No Discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia Interamericana. En: Anuario de Derechos Humanos. CDH. Universidad de Chile. Santiago, 2007. p. 23.

[10] Respecto del tema del asilo y la mujer ver ACNUR. Manual del ACNUR para la Protección de Mujeres y Niñas, Ginebra, 2008. 464 p.; en cuanto a adultos mayores refugiados ver CENTRO DE ESTUDIOS SOBRE REFUGIADOS. Ancianos Desplazados ¿Al final de la cola? Migraciones Forzosas (14), marzo 2003. [Citado 25 de febrero de 2012] Disponible en la World Wide Web: ; mientras que respecto de personas lesbianas, gays, bisexuales, transexuales refugiadas ver KANSTROOM, Peticiones de asilo basadas en cuestiones de sexualidad: algunas respuestas y muchas preguntas. Anuario de Derechos Humanos (5), Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2009. pp. 111-121; y respecto a personas portadoras de VIH ver ACNUR. Nota sobre VIH y SIDA y la protección de los refugiados, los desplazados internos y otras personas de la competencia del ACNUR. Panamá, 2006. 38 p.

[11] ACNUR. Los derechos humanos y la protección de los refugiados. Modulo auto formativo 5, Volumen II, Ginebra, 2006, p. 27.

[12] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, A.G. res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (No. 16) p. 52, ONU Doc. A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 171, entrada en vigor 23 de marzo de 1976.

[13] Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,, A.G. res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (No. 16) p. 49, ONU Doc. A/6316 (1966), 993 U.N.T.S. 3, entrada en vigor 3 de enero de 1976.

[14] COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. 35º período de sesiones (1989). Observación general Nº 17 Derechos del niño (artículo 24). En: NACIONES UNIDAS, Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), 27 de mayo de 2008, p. 231.

[15] ACNUR. Óp. Cit. (n.11), p. 27.

[16] Convención Americana sobre Derechos Humanos, en vigor: 22 de noviembre de 1969, O.A.S.T.S. No. 36, 1144 U.N.T.S. 123.

[17] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/2002 DE 28 DE AGOSTO DE 2002, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. p. 37.

[18] Ibíd., p. 38.

[19] Ibíd., p. 38.

[20] Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales Y Culturales, Serie sobre Tratados, OEA, No. 69 (1988), suscrita 17 de noviembre de 1988, reimprimido en Documentos Básicos relacionados a los Derechos Humanos del Sistema Interamericano, OEA/Ser.L.V/II.82 doc.6 rev.1 p. 67 (1992).

[21] ACNUR. Los niños refugiados. Directrices sobre protección y cuidado. Ginebra, 1994. p. 16.

[22] Ibíd., p. 14.

[23] ACNUR. Directrices del ACNUR para la determinación del interés superior del menor. Ginebra, mayo de 2008.

[24] ACNUR. Los niños refugiados... Óp. Cit. (n. 21), p. 15.

[25] Ibíd., pp. 15-16.

[26] Ibíd., p. 12.

[27] ACNUR. Directrices para la determinación... Óp. Cit. (n. 23), p., 8.

[28] ACNUR. Los derechos humanos… Óp. Cit. (n. 11), p. 26.

[29] ACNUR. Directrices para la determinación… Óp. Cit. (n. 23), p. 21.

[30] Ibíd., p. 22.

[31] Ibíd., p. 23. En cuanto a las situaciones de riesgo, éstas serán analizadas en el apartado siguiente.

[32] Ibíd., p. 20.

[33] Ibíd., p. 7.

[34] COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, 39º período de sesiones, 17 de mayo a 3 de junio de 2005, OBSERVACIÓN GENERAL Nº 6 (2005) Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen. CRC/GC/2005/6. p. 5.

[35] Ibíd. p. 5

[36] ACNUR. Manual de terreno para la implementación de las directrices del ACNUR para la determinación del interés superior del niño y de la niña. Ginebra, 2011. p. 43

[37] Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Participación de Niños en los Conflictos Armados, G.A. res. 54/263, Anexo I, 54 U.N. GAOR Supp. (No. 49), U.N. Doc. A/54/49 (2000), entrada en vigor 12 de febrero de 2002. Firmado por Chile con fecha 15 de noviembre de 2001, ratificado el 31 de junio de 2003, y promulgado en Chile por el Decreto 248 de 9 de septiembre de 2003.

[38] Convenio sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil. (ILO No. 182), 38 I.L.M. 1207 (1999), entrada en vigor 19 de noviembre de 2000. Ratificada por Chile el 17 de julio de 2000, y promulgada en Chile por el Decreto 1447 de 29 de agosto de 2000.

[39] Estatuto de Roma que Crea la Corte Penal Internacional, abierto a firmas 17 de julio de 1998, 2187 UNTS 3. Ratificada por Chile el 29 de junio de 2009, y promulgada en Chile por el Decreto 104 de 6 de julio de 2009.

[40] ACNUR. Los derechos humanos… Óp. Cit. (n. 11), p. 232.

[41] Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía, G.A. res. 54/263, Anexo II, 54 U.N. GAOR Supp. (No. 49) U.N. Doc. A/54/49 (2000), entrada en vigor 12 de febrero de 2002. Ratificada por Chile el 6 de febrero del 2003 y promulgada en Chile por Decreto 225 de 8 de agosto de 2003.

[42] UN Commission on Human Rights, Sale of children, 7 March 1990, E/CN.4/RES/1990/68. (Traducción propia).

[43] Ley N° 19.876 Reforma Constitucional que establece la obligatoriedad y gratuidad de la Educación Media. Ministerio de Educación. Santiago, Chile: 22 de mayo de 2003.

[44] Las leyes que regulan el GES son: Ley N° 19.966 que Establece un régimen de Garantías en Salud. Ministerio de Salud, Santiago, Chile: 3 de septiembre de 2004; Ley N° 19.937 que modifica el D.L. Nº 2.763, de 1979, con la finalidad de establecer una nueva concepción de la autoridad sanitaria, distintas modalidades de gestión y fortalecer la participación ciudadana. Ministerio de Salud, Santiago, Chile: 24 de febrero de 2004; Ley N° 19.888 que establece financiamiento necesario para asegurar los objetivos sociales prioritarios del gobierno. Ministerio de Hacienda, Santiago, Chile: 13 de agosto de 2003; Ley N° 20.015 que modifica la Ley Nº 18.933, sobre instituciones de salud previsional. Ministerio de Salud. Santiago, Chile: 17 de mayo de 2005 y; el Decreto N° 1 de 2010 del Ministerio de Salud.

[45] Ley N° 19.968 que Crea los Tribunales de Familia. Ministerio de Justicia. Santiago, Chile: 30 de agosto de 2004.

[46] Ley N° 20.032 que Establece sistema de atención a la niñez y adolescencia a través de la red de colaboradores del SENAME, y su régimen de subvención. Ministerio de Justicia. Santiago, Chile: 25 de julio de 2005.

[47] Ley N° 20.084 que Establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal. Ministerio de Justicia. Santiago, Chile: 07 de diciembre de 2005.

[48] COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. 44° Periodo de sesiones. Examen de los informes presentados por los Estados Partes con arreglo al artículo 44 de la Convención. Observaciones finales. Chile. CRC/C/CHL/CO/3, 23 de abril de 2007.

[49] Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad. A-65. Adoptada el 07 de junio de 1999, en vigor desde el 14 de septiembre de 2001. Ratificada por Chile el 26 de febrero de 2002.

[50] Ratificadas por Chile el 29 de noviembre de 2004.

[51] Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. A.G. res. 45158, anexo, 45 U.N. GAOR Supp. (No. 49A) p. 262 ONU Doc. A/45/49 (1990). Ratificada por Chile el 21 de marzo de 2005.

[52] COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Informe sobre Chile... Óp. Cit. (n. 48), p. 6.

[53] Ibíd., p. 7.

[54] Ibíd., p. 8.

[55] Ibíd., p. 14.

[56] Convención Para Reducir los Casos de Apatridia, 989 U.N.T.S. 175, entrada en vigor 13 de diciembre de 1975.

[57] GOBIERNO DE CHILE. Política Nacional a favor de la infancia y adolescencia. [En línea] [Consulta: 25 de febrero de 2012].

[58] BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Historia de la ley 20.430. Santiago, 2010., p. 16.

[59] Ibíd., p. 81.

[60] Ibíd., p. 95.

[61] SUBSECRETARÍA DEL INTERIOR. Oficio N° D-17456 MAT.: Solicitud de información. 01 de agosto de 2011.

Julio Jáuregui

sábado, 13 de octubre de 2012

Carta al Director. Diario La Tercera

martes, 11 de septiembre de 2012

Niñas y niños refugiados: el exilio incomprendido.

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